Tous les signes susceptibles de représentation graphique sont des candidats admissibles à la fonction de marque de commerce, de fabrique ou de services. Le signe choisi devra néanmoins être de nature à distinguer les produits ou services de l'entreprise de ceux de ses concurrents.
Quels types de marques peut-on enregistrer ? On distingue principalement 4 types de marques.
Certains signes distinctifs moins traditionnels connaissent un succès croissant et tendent à être admis à l'enregistrement dans un nombre croissant de pays, sous certaines conditions tenant notamment aux conditions de leur usage. Il en est ainsi des marques constituées par une combinaison de couleurs (indépendamment de toute forme), voire une couleur unique, un signe tridimensionnel (forme du produit ou de l’emballage ou conditionnement), ou encore des signes olfactifs (odeurs).
1. Marques verbales. La marque verbale, aussi appelée marque nominale, est composée de lettres ou de chiffres. Il n’est pas nécessaire que la marque ait un sens, mais, elle doit avoir un caractère distinctif perçu par le public.
1.1 Marques arbitraires. Il s'agit :
Ce type de marque est généralement facile à protéger et la protection conférée solide. Néanmoins, un usage dans la durée accompagné d'efforts publicitaires sont souvent nécessaire pour que la clientèle associe la marque aux produits ou services visés.
1.2 Marques suggestives ou évocatrices et slogans. Ces marques évoquent ou renvoient à une ou plusieurs caractéristiques du produit ou du service ou aux valeurs qu'il porte. Une marque est suggestive, évocatrice ou allusive lorsqu’elle fait référence de manière seulement indirecte à certaines caractéristiques des produits ou des services désignés, ou encore lorsqu’un effort intellectuel est nécessaire de la part des clients pour transformer un message suggestif ou émotionnel en une évaluation rationnelle. Le message que de telles marques véhiculent auprès du public ciblé est indirect, subtil, voire dissimulé, suivant en cela les techniques de marketing. De ce fait, elles favorisent par elles-mêmes l'association aux produits ou services visés et en réalisent ainsi la promotion.
Il en est ainsi par exemple du slogan "Parce que je le vaux bien" de la société L’Oréal, ou encore du slogan « Libre à vous de dépenser plus » de la société de location de véhicule ADA. L’expression « Golden Care » (« soins en or ») pour désigner des services d’assurances, ainsi que des affaires financières, monétaires et immobilières, tout en revêtant une connotation évocatrice, n’en est pas pour autant purement descriptive des services ainsi désignés. De même, la marque « Netmeeting », se rapportant à des « programmes informatiques permettant d’établir des communications multimédias et multi-utilisateurs en temps réel par le biais de réseaux informatiques », possède, par le biais d’une allusion astucieuse mais indirecte, un caractère distinctif minimal qui rend possible son enregistrement.
Cependant, entre marque suggestive et marque descriptive non enregistrable, la frontière est parfois ténue, si bien qu'il existe pour ces marques un risque juridique de refus à l'enregistrement ou d'annulation dans certains pays si la marque suggestive est jugée descriptive du produit ou service dont elle est sensée distinguer l'origine.
Il est aussi important d’éviter d’utiliser la marque et de veiller à ce qu'elle ne soit pas utilisée par les tiers (concurrents, distributeurs, etc.) en tant que verbe ou substantif du langage courant afin qu’elle ne finisse pas par être perçue par les consommateurs comme un terme générique.
1.3 Marques composées de mots de langue étrangère. Un mot issu d’une langue étrangère est distinctif dès lors qu’il n’est pas entré dans les habitudes du langage du pays où la protection est recherchée et que sa signification n’est pas perçue, par la plus grande partie du public concerné, comme décrivant les produits ou services désignés ou leurs qualités. Cette question s’apprécie au moment du dépôt : peu importe que le terme soit ultérieurement devenu courant, si, au moment du dépôt de la marque, il n’y était pas répandu.
2. Marques figuratives, logotypes. Ce peut être tout graphisme apposé sur le produit, un conditionnement, un media et en particulier :
Le signe peut être la combinaison de plusieurs éléments (par ex. combinaison d'un mot, d'un dessin et d'une forme).
Une marque figurative doit être utilisée exactement telle qu’elle a été enregistrée. La question se pose généralement, après un certain temps, de savoir s'il est opportun de faire enregistrer les petites modifications apportées à la marque. Les marques figuratives évoluent en effet au fil des ans afin de permettre de moderniser leur image de s’adapter à de nouveaux supports publicitaires. Les marques peuvent évoluer très légèrement par rapport au dépôt d'origine, mais si la modification est de nature à altérer la perception de la marque, il sera prudent d'envisager le dépôt d'une nouvelle demande d'enregistrement portant sur le nouveau graphisme.
Pour les marques susceptibles de faire l'objet de variations en couleurs, la question d'effectuer ou non des dépôts dans les différentes couleurs doit être examinée au regard de la portée réduite accordée à un dépôt en noir et blanc ou en nuances de gris.
3. Marques tridimensionnelles. On peut aussi protéger à titre de marque des formes en trois dimensions et en particulier :
Pour être valablement protégée à titre de marque, la forme doit posséder des caractéristiques suffisamment spécifiques et arbitraires pour permettre aux consommateurs de distinguer les produits couverts par ladite marque de ceux ayant une autre origine commerciale. Cette distinctivité peut résulter de la notoriété acquise sur le marché. Mais toute forme répondant à une fonction technique en rapport avec les produits désignés ou susceptible de tromper les consommateurs quant à leur qualité, doit rester dans le domaine public et ne peut être appropriée à titre de marque.
4. Couleur simple (en tant que telle, c'est-à-dire indépendamment de tout dessin ou contour). Il est aujourd’hui possible, dans de nombreux pays, d’enregistrer une nuance précise de couleur en tant que marque pour désigner des produits ou services. La nuance de couleur doit être clairement identifiée et non usuelle dans le domaine concerné (par exemple la marque internationale n° 908136 déposée par Orange Personal Communications Services, constituée de la couleur orange (Pantone 151) prise en elle-même, le rose Candia, le jaune Kodak).
La validité et la portée (notamment quant à l'éventail de nuances de couleurs protégées) de tels dépôts varieront en fonction des pays où la protection est recherchée.
La protection ne sera toutefois valablement accordée qu'à la condition que la couleur déposée soit, dans les faits (preuves à l'appui par sondage), perçue par les clients comme un élément d'identification de l'origine des produits ou services portant cette couleur, c'est-à-dire que les clients se voyant présenter cette nuance de couleur, sans autre signe distinctif, attribuent spontanément au titulaire de la marque la paternité des produits ou services offerts.
5. Marques sonores. Peuvent être enregistrés en tant que marque, à condition qu’ils soient distinctifs, les signes sonores tels que
Ce genre de marque sonore est spécialement utile pour la radio, la télévision, un site d’internet ou encore les messages diffusés dans les lieux publics. Elles constituent alors une véritable signature ou identité auditive de son propriétaire.
Les Directives de l’OHMI pour l’examen d’une demande d’enregistrement d’une marque communautaire indiquent que si les marques sonores peuvent être représentées graphiquement, par exemple par une notation musicale, et sont propres à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, elles sont acceptables.
Le son doit être suffisamment défini ou « individualisé ». Une marque sonore ne peut être valablement constituée par un bruit ou une combinaisons de bruits, considérés comme insuffisamment distinctifs.
La représentation graphique des signes sonores, exigée pour l’enregistrement et son accessibilité au public, peut poser certaines difficultés. Elle ne peut consister en un enregistrement analogique ou numérique. N’est pas davantage valable une simple description par le langage écrit, avec des mots ou onomatopées, en raison de l’inévitable diversité de prononciation par le public concerné. La représentation graphique peut en revanche consister en une reproduction d’un spectrogramme (comme l’empreinte sonore du lion de la MGM) ou en une partition musicale de quelques notes avec les indispensables indications sur la mesure, la clé et les silences.
6. Les signes olfactifs. Les odeurs ne sont actuellement pas protégeables à titre de marque en Europe, en attendant la mise au point d’une méthode de représentation graphique fiable et intelligible par le public. La Cour de Justice de l’Union Européenne, après avoir validé l’enregistrement à titre de marque de « l’odeur de l’herbe fraîchement coupée » pour des balles de tennis, a opéré un revirement pour considérer que ce type de description littérale d’une odeur de répond pas à l’exigence de représentation graphique. La Cour a depuis eu l’occasion de préciser que ne répondaient pas non plus à l’exigence de représentation graphique l’indication d’une formule chimique ou le dépôt d’un échantillon d’odeur, la représentation graphique devant être faite « en particulier au moyen de figures, de lignes ou de caractères » et devant être « claire, précise et complète par elle-même, facilement accessible, durable, objective ».
N’hésitez pas à nous consulter pour approfondir ces questions et décider de l’opportunité d’un dépôt et, le cas échéant, de la meilleures stratégie à adopter.