Lors du Conseil « Compétitivité » du 26 mai 2014, les ministres ont adopté l’orientation générale relative à la proposition de directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.
Les secrets d'affaire sont des informations clés dont les entreprises, les chercheurs et les innovateurs veulent généralement préserver le caractère confidentiel – au sein de leur organisation ou de réseaux de partenaires – afin d'obtenir ou de conserver un avantage concurrentiel.
Globalement, ces informations sont de deux types:
- techniques (procédés de fabrication, recettes, composés chimiques, etc.);
- commerciales (listes de clients, résultats d'études de marketing, données relatives au lancement de produits, etc.).
En principe, les 159 pays membres de l'Organisation mondiale du commerce sont liés par l'Accord sur les ADPIC (Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle). Selon cet accord, les personnes physiques et morales ont la possibilité d'empêcher les secrets d'affaire légalement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d'une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes. Cependant, le niveau de protection varie d'un pays à l'autre : le Japon et les États-Unis sont considérés comme ayant un niveau de protection plus élevé.
En Europe, une directive européenne 2016/943 proposée par la Commission et publiée le 15 juin 2016 crée une définition commune du secret d’affaires et met en place des moyens permettant aux victimes de l’appropriation illicite d’un tel secret d’obtenir réparation. Les États membres de l'UE disposent d'un délai maximal de deux ans pour intégrer les nouvelles dispositions dans leur droit national. Il sera ainsi plus facile pour les juridictions nationales de traiter les affaires d’appropriation illicite d’informations commerciales confidentielles ou de retirer du marché des produits qui constituent une atteinte à un secret d’affaires et, pour les victimes de tels actes, de recevoir des dommages-intérêts.
Pour bénéficier de la protection, il est exigé la mise en oeuvre de mesures concrètes pour protéger ces informations : badges, codes d'accès, tampons, ...
Le protection d'un secret d'affaire n'est pas un droit de propriété intellectuelle comme le brevet ou le modèle et n'est pas limitée dans le temps.
Le titulaire d'un secret d'affaire n'a pas un droit exclusif sur sa création. Il ne peut pas empêcher les concurrents de copier et d'utiliser les mêmes solutions. L'ingénierie inverse (le processus de découverte des principes technologiques d'un dispositif, un objet ou système à travers l'analyse de sa structure, sa fonction et son fonctionnement) est tout à fait licite.
Les secrets d'affaire ne sont pas protégés par la loi que dans les cas où une personne a obtenu les informations confidentielles par des moyens illégitimes (par exemple par le biais d'espionnage, de vol ou de corruption).
Les secrets d'affaire ne sont pas protégés en eux-mêmes. Les inventeurs, les organismes de recherche et les entreprises ont le choix d'utiliser ou non lld secret pour servir au mieux leurs intérêts et leur stratégie de développement.
La protection juridique des secrets d'affaire permet de sanctionner un comportement malhonnête d'un concurrent qui utilise des moyens illégitimes pour mettre la main sur les résultats des efforts et de l'investissement des innovateurs.
Cette protection renforcée favorise le partage des connaissances par transfert de savoir-faire et apporte une sécurité aux accords de licence et de recherche en collaboration. Elle peut dans certains cas favoriser un modèle de type "open innovation" permettant d'optimiser la diffusion et l'utilisation productive des connaissances et aider à améliorer la performance de l'innovation.
Habituellement les entreprises utilisent le secret lorsque les informations en question ne peuvent pas être protégées par brevet ou d'autres droits de propriété intellectuelle. Les améliorations progressives sur les inventions brevetées, de nouvelles idées ou de nouveaux modèles d'affaires, les résultats des études de marketing, des recettes pour les denrées alimentaires ou des parfums et le savoir-faire relatifs aux procédés de fabrication ne concernent pas une invention et ne sont pas des créations ornementales. Ces innovations ne peuvent donc pas être protégées par des brevets, marques, modèles ou droits d'auteur, ou autres droits de propriété intellectuelle.
Les concurrents restent libres de trouver des solutions similaires. Le seul avantage du titulaire d'un secret d'affaire est de rester le premier le plus longtemps possible. Mais tout le monde peut le rattraper.
En outre, la protection des secrets d'affaires ne signifie pas un secret total; Les secrets sont souvent partagés entre des partenaires de confiance, par exemple à des fins de recherche collaborative ou par le biais d'accords de licence. De nombreux accords de licence de brevet comprennent le transfert de secrets d'affaire relatifs à l'invention en question.